*La Organización Internacional que representa a más de cuatro millones de autores en todo el mundo se manifiesta a través de un comunicado dirigido a congresistas sobre el proyecto de Ley denominado “Libertades Económicas”
Doctor
ALFREDO RAFAEL DELUQUE
Presidente
Comisión Primera
Cámara de Representantes
Doctor
EDWAR DAVID RODRÍGUEZ
Representante a la Cámara
Ponente
Vía email: rafael.farinas@cisac.org
Santiago, 16//04/2021
Asunto: Comentarios al Proyecto de Ley 152 de 2020 “Libertades Económicas”
Honorables representantes:
1. Me dirijo a ustedes en nombre de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), con el fin de expresarles nuestra preocupación ante la propuesta de eliminar un control administrativo que permite verificar la autorización para el uso de obras musicales y el de incluir un nuevo artículo al Proyecto de Ley 152 de 2020, mediante el cual se afectaría el derecho de los creadores y otros titulares de derecho de autor y derechos conexos de recibir pago por el uso de obras artísticas en habitaciones de hotel.
2. La CISAC es una organización internacional que agrupa a 232 sociedades de autores y compositores que representan a más de cuatro millones de autores en todo el mundo. A través de estas entidades que conforman la red global de creadores de obras musicales, audiovisuales, artes visuales, dramáticas y literarias, se garantiza el ejercicio efectivo de sus derechos en cada uno de los países. En Colombia son miembros de CISAC la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (SAYCO), la Red Colombiana de Escritores Audiovisuales de Teatro, Radio y Nuevas Tecnologías (REDES), y Directores Audiovisuales Sociedad Colombiana de Gestión (DASC). Más información sobre CISAC y sus miembros en http://www.cisac.org
3. La eliminación del numeral 3.8 del artículo 3 del Proyecto de Ley 152 de 2020, al cual hacemos referencia plantea:
3.8. Aquellos establecimientos de comercio en donde se comuniquen al público obras musicales deberán acreditar el pago o la correspondiente autorización para la comunicación pública de las mismas, bien por sus titulares o por quienes representen sus derechos. Si fuera el caso, para lo cual contará con 12 días calendario para acreditar el pago si se causa”.
4. Al respecto, resulta oportuno manifestar que la explotación de las obras protegidas por derecho de autor, y en particular las obras musicales, gozan de una prerrogativa especial de exclusiva, concedida no solo por la normatividad nacional colombiana, sino también por el marco jurídico internacional.
5. Tal derecho de EXCLUSIVIDAD corresponde a la facultad que detentan los titulares de derecho de autor o sus representantes, de autorizar o prohibir el uso o explotación de sus creaciones, independientemente de la modalidad de uso que se pretenda.
6. En este sentido, es oportuno indicar que este derecho se encuentra consagrado en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cual a su letra versa: “El autor, o en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir (..) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imagines”.
7. Por su parte, el Convenio de Berna de 1886, en su artículo 11, contempla la misma protección en los siguientes términos: “Los autores de las obras dramáticas, dramático musicales y musicales gozarán del derecho exclusivo de autorizar; 1º, la representación y la ejecución pública de sus obras, comprendida la representación o la ejecución pública por todos los medios o procedimientos”
8. La normatividad colombiana resulta más específica respecto a este derecho de exclusividad para el caso de obra musicales, toda vez que, en el artículo 158 de la Ley 23 de 1982, determina que: “La ejecución pública, por cualquier medio, inclusive radiodifusión, de obra musical con palabras o sin ellas, habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular de derecho o sus representantes”.
9. Por otra parte se observa que en las relaciones comerciales adquiridas por Colombia, en especial el Tratado de Libre Comercio suscrito con Estados Unidos de América, se dispuso la protección del derecho exclusivo de autorizar o prohibir el uso de obra, esto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16.5.4., el cual dispone: “Sin perjuicio de los Artículos 11(1)(ii), 11bis(1)(i) y (ii), 14(1)(ii) y 14bis(1) del Convenio de Berna, cada parte otorgará a los autores el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público de sus obras, ya sea por medios alámbricos, o inalámbricos, incluyendo la puesta a disposición de sus obras de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y el momento en que cada uno de ellos elija”.
10. Como se puede apreciar, el uso de obras protegidas ya sea con lucro directo o indirecto, conlleva la obligatoriedad de obtener una licencia de uso expedida de manera previa y expresa por su titular o representante, sin que esto atente contra las libertades económicas, sino por el contrario, complementa la actividad comercial rodeándola de la seguridad jurídica necesaria para su ejercicio legítimo.
11. Lo anterior, resulta de vital importancia con el fin de poner de presente que la eliminación del numeral 3.8 del artículo 3 del Proyecto de Ley 152 de 2020, atenta de manera directa contra el derecho exclusivo que otorga la Propiedad Intelectual a los titulares de derecho, máxime cuando la Constitución Política de Colombia, en su artículo 61, ordena al Estado la protección de la Propiedad Intelectual.
12. En este sentido, eliminar el requisito de licencia de uso de obras musicales como requerimiento para el funcionamiento de establecimiento de comercio, no solo conlleva a la infracción sistemática del derecho de autor, sino que a su vez, implica eliminar la herramienta estatal de protección constitucional a los derechos de Propiedad Intelectual, en particular, al Derecho de Autor, estando en contra vía de las disposiciones comunitarias e internacionales a las cuales se encuentra vinculada la República de Colombia.
13. Lo expuesto, tiene como fin indicar al Estado Colombiano que de continuar con esta postura legislativa de eliminación del artículo 3.8 del artículo 3 del Proyecto de Ley 152 de 2020, la Propiedad Intelectual en Colombia y demás países será menoscabada, pues con ella se estaría infringiendo los marcos legales internacionales de protección del Derecho de Autor.
14. Se pretende de igual forma la inclusión del presente artículo:
“Artículo nuevo. En todo caso, se entenderá que las habitaciones de los establecimientos hoteleros y de hospedajes que se alquilan con fines de alojamiento se asimilan a un domicilio privado sin ánimo de lucro, por lo que la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en estas no dará lugar al ejercicio de los derechos de que trata la Ley 23 de 1982.”
15. Respecto a dicho artículo hacemos las siguientes consideraciones: (i) desconoce el principio de que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados, conforme al preámbulo del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo de los ADPIC); (ii) el principio de que al autor corresponde el derecho exclusivo de explotar su obra en la forma que le plazca y sacar de ella beneficios, el cual le garantiza el ejercicio de sus derechos patrimoniales, salvo los casos expresos de limitaciones o excepciones previstas en las leyes, y establecidas solo para casos especiales, que no atenten contra la normal explotación de las obras, ni causen un perjuicio injustificado a los interés de los titulares derechos; (iii) el uso de obras, prestaciones artísticas y producciones en habitaciones de hoteles constituye un acto de comunicación al público de conformidad con el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (CB), la Decisión 351 de la CAN y la Ley 23 de 1982. En ese sentido, la guía del CB establece respecto al artículo 11bis, lo siguiente: “[…] con lo cual la comunicación de la emisión a través de altavoz (o instrumento análogo) no constituye ya la simple recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo. Y esta recepción pública da lugar al derecho de exclusivo de autorización que corresponde al autor”; (iv) el acto de comunicación al público en las habitaciones de hoteles ha sido reconocido también en abundante jurisprudencia en la región y particularmente en interpretaciones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y más recientemente en Brasil en una sentencia del STJ.
16. En este caso de Brasil, la 2da sección del STJ decidió el 24 de marzo de 2021 que ECAD – Oficina Central de Recaudación y Distribución – puede cobrar derechos de autor por la música habitaciones de hotel, moteles o similares. El colegiado estableció que:
“La provisión de equipos en habitaciones de hotel, moteles o similares para la transmisión de obras musicales, literarias y audiovisuales permite el cobro de regalías por parte de ECAD”.
“La contratación de servicios de televisión de pago por parte de una empresa hotelera no impide el cobro de derechos de autor por parte de ECAD […]
17. Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista que, la Honorable Corte Constitucional de Colombia, mediante sentencia C-282 de 1997, garantizó el derecho de autor en habitaciones de habitaciones de hotel o similares, en los siguientes términos:
“Para la Corte es evidente que la ejecución de una obra artística dentro de una habitación de hotel u hospedaje no es pública o privada según la calificación que se haya hecho del lugar en cuanto tal, sino del sujeto que la lleve a cabo y del ánimo lucrativo o de particular y privado esparcimiento que la presida.
No es lo mismo si el huésped, en la intimidad de su habitación decide escuchar una obra musical mediante la utilización de elementos electrónicos que lleva consigo -como una grabadora portátil o un “walkman”-, evento en el cual la ejecución de la obra artística mal podría ser calificada de pública, que si el establecimiento hotelero difunde piezas musicales a través del sistema interno de sonido, con destino a todas las habitaciones, o a las áreas comunes del hotel, circunstancia que corresponde sin duda a una ejecución pública con ánimo de lucro, de la cual se deriva que el hotel asume en su integridad las obligaciones inherentes a los derechos de autor, de conformidad con la Ley 23 de 1982 y según las normas internacionales”.
18. Con base en estas consideraciones, y en las formuladas por las siete entidades de gestión colectiva Colombianas, tanto de derecho de autor como de derechos conexos en relación con este asunto, le solicitamos muy respetuosamente desestimar la propuesta de la subcomisión designada para el debate del Proyecto de Ley 152 del 2020 (C) en relación con eliminar el control administrativo mencionado o la inclusión del nuevo artículo relacionado con las habitaciones de hotel, pues con ello se vulnerarían los derechos exclusivos de los autores y demás titulares de derecho de autor y derechos conexos consagrados en la legislación colombiana y en los Tratados y Acuerdos internacionales suscritos por la República de Colombia.
Cordial Saludo,
Atentamente
RAFAEL FARINAS
Director regional de la CISAC para América Latina y el Caribe
